El martes 7 de abril de 2026, el soldado viviente más condecorado de Australia, Ben Roberts-Smith, fue arrestado y acusado de cinco cargos del crimen de guerra de asesinato. Es el segundo soldado acusado después de la Investigación Brereton de Australia, que en noviembre de 2020 encontró información creíble sobre 23 incidentes de asesinatos ilegales y dos incidentes de trato cruel por parte de soldados de las Fuerzas Especiales Australiana en Afganistán entre 2009 y 2013. La otra persona contra la que se han presentado cargos, Oliver Schulz, fue arrestada en marzo de 2023 y se comprometió a juicio en agosto de 2025. Schulz se ha declarado inocente de los crímenes. Se espera que el juicio comience en 2027.
A nivel nacional, estos juicios plantean problemas legales, de evidencia y procedimiento complejos que pondrán a prueba la capacidad de Australia para enjuiciar crímenes internacionales. Más ampliamente, esto representa una oportunidad clave para explorar los desafíos distintos que plantea la enjuiciamiento de crímenes internacionales en un sistema de derecho consuetudinario.
Modalidades del juicio y el derecho a un juicio justo
La Sección 80 de la Constitución Australiana exige que “[e]l juicio por acusación de cualquier delito contra cualquier ley del Commonwealth será por jurado”. La Corte Suprema de Australia ha interpretado la Sección 80 para proporcionar un derecho absoluto a un juicio por jurado que no puede ser renunciado por un acusado. Esto significa que todos los juicios por presuntos crímenes de guerra deben tener lugar ante un jurado, un elemento distintivo de un sistema de derecho consuetudinario. Bajo el sistema australiano, para la enjuiciamiento de delitos del Commonwealth, la decisión del jurado de condenar debe ser unánime.
La participación del jurado plantea varias preguntas. Las acusaciones de crímenes de guerra en Afganistán han sido objeto de una atención mediática significativa desde 2017, cuando la ABC publicó los Archivos Afganos, informando sobre una serie de documentos filtrados que incluían imágenes de video de posibles asesinatos ilegales. Más recientemente, las acusaciones contra Roberts-Smith fueron objeto de una atención mediática significativa durante un caso de difamación, interpuesto sin éxito por Roberts-Smith contra medios de comunicación que informaron acusaciones relacionadas con su presunta participación en el asesinato de civiles desarmados mientras servía en Afganistán. Después de un largo juicio, el juez Besanko, en la Corte Federal de Australia, determinó que los medios de comunicación habían demostrado, “con un equilibrio de probabilidades”, la verdad de sus afirmaciones de que Roberts-Smith había cometido crímenes de guerra en Afganistán. La decisión fue confirmada en apelación por la Corte Federal en mayo de 2025, con la Corte Suprema de Australia rechazando el recurso especial en agosto de 2025.
La cantidad de atención mediática que la cuestión de los crímenes de guerra australianos en Afganistán ha atraído y el hecho de que Roberts-Smith ya haya perdido un caso civil, aunque el estándar de prueba sea el equilibrio de probabilidades, plantea preguntas sobre el grado en que los jurados pueden y abordarán los procedimientos penales con una mente objetiva e imparcial. En los casos más extremos, la publicidad previa al juicio perjudicial podría llevar a un acusado a solicitar la suspensión de los procedimientos sobre la base de que ya no puede recibir un juicio justo.
Con los procedimientos penales ahora en marcha, se tendrá que tener cuidado para evitar que el material entre en el dominio público a través de informes mediáticos u otros medios que puedan contaminar el jurado. Una forma de manejar esto podría ser mediante órdenes de supresión y de no publicación. Por otro lado, Australia respeta el principio de justicia abierta y habrá un gran interés público en seguir el resultado de este caso. Los jueces asignados al caso tendrán que navegar el equilibrio entre garantizar la integridad y la equidad de los procedimientos y la medida en que el acceso puede ser abierto.
Nacionalización del derecho penal internacional
La ley en la que se basan los cargos nunca se ha usado, y hay preguntas sobre su interpretación. Tanto Schulz como Roberts-Smith están acusados de asesinato como crimen de guerra bajo la sección 268.70 del Código Penal del Commonwealth. Esta disposición representa la implementación nacional de Australia del Artículo 8 del Estatuto de Roma; sin embargo, no es una traducción directa y varía en algunos aspectos significativos. La disposición equivalente en el Estatuto de Roma es el Artículo 8(2)(c)(i), que criminaliza “cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participan activamente en las hostilidades, incluidos miembros de las fuerzas armadas que han depuesto las armas y aquellos puestos hors de combat por enfermedad, heridas, detención o cualquier otra causa: (i) Violencia contra la vida y persona, en particular asesinato de todo tipo”. Mientras algunos aspectos del Artículo 8(2)(c)(i) y los elementos correspondientes del delito se reflejan en la sección 268.70, hay diferencias textuales clave entre la definición internacional del delito y la que se encuentra en el Código Penal. En particular, la sección 268.70 busca excluir las muertes “incidentales” o “colaterales” de civiles de su alcance; es decir, civiles heridos incidentalmente en un ataque a un objetivo militar. Todo esto se superpone de manera confusa con otro crimen de guerra distinto que solo se encuentra en conflictos armados internacionales. Otra diferencia clave es el requisito de que la víctima no esté participando activamente en las hostilidades ni sea miembro de un grupo armado organizado, lo que excluye a ciertas personas de la categoría de víctimas de crímenes de guerra por ser miembros de un grupo (por ejemplo, los talibanes) en lugar de sus acciones. La disposición luego elimina del alcance de la exclusión a los miembros de un grupo que estén “hors de combat”. La disposición está, en el mejor de los casos, redactada de manera torpe y excesivamente compleja, con capas de exclusiones, especialmente cuando se compara con la relativa simplicidad del equivalente en el Estatuto de Roma.
Otra desviación clave del Estatuto de Roma es la decisión de no incorporar las disposiciones “generales” del Estatuto de Roma en la ley australiana, como el Artículo 30 sobre los elementos mentales requeridos para los delitos de la Corte Penal Internacional. En su lugar, la imprudencia se ha incluido en la sección 268.70 junto con el conocimiento como un medio de establecer el elemento mental; el Estatuto de Roma no incluye la imprudencia. Además, como el delito está situado dentro del contexto más amplio del Código Penal, se aplicarán las definiciones generales de la División 3 del Código; esto incluye disposiciones sobre elementos de culpa, especialmente la sección 5.3 (conocimiento) y 5.4 (imprudencia). Con la excepción de la responsabilidad de mando, los modos de responsabilidad de la Corte Penal Internacional no se han traducido directamente en la ley australiana, lo que significa que la acusación debe confiar en los modos de responsabilidad que se encuentran en las disposiciones generales del Código Penal. Para Schulz, esto solo incluye perpetración directa. Para Roberts-Smith, esto es perpetración directa: causar intencionalmente la muerte de una persona, en dos cargos, y una forma de complicidad o responsabilidad por propósito común según la sección 11.2 del Código Penal: ayudar, instigar, aconsejar o inducir a otra persona a causar intencionalmente la muerte de una persona, con respecto a tres cargos, que se relacionan con acusaciones de “iniciar” a nuevos soldados. La responsabilidad de mando no se plantea en los hechos.
Problemas probatorios
La presencia de un jurado impactará en el enfoque de la evidencia adoptado por el tribunal. La posición en Nueva Gales del Sur se asemeja a la posición en los tribunales internacionales, con la evidencia generalmente admisible a menos que se aplique una regla de exclusión. Sin embargo, dada la presencia del jurado, las partes, especialmente la defensa, son conscientes del riesgo de que la evidencia perjudique al jurado y se espera que apliquen rigurosamente las reglas de evidencia.
Una pregunta inmediata es si la extensa evidencia obtenida por la Investigación Brereton será admisible en el juicio. La respuesta breve es que el material de la investigación no será admitido debido a la inmunidad de uso y derivada extendida a quienes declararon en la investigación. Esta inmunidad significa que cualquier documento producido o información dada o producida por un testigo o obtenida como resultado directo de la participación del testigo no es admisible contra el individuo en ningún procedimiento civil o penal en ninguna corte federal o estatal o procedimientos ante un tribunal de las Fuerzas Armadas. La única excepción es en relación con procedimientos relacionados con la presentación de testimonios falsos. La concesión de inmunidad se consideró apropiada ya que la Investigación Brereton tenía poderes de coerción y podía obligar a los testigos a comparecer. Para gestionar el flujo de información entre la Investigación Brereton y las autoridades de enjuiciamiento y prevenir que una acusación se vea empañada por la dependencia de pruebas inmunes, el Gobierno Australiano estableció la Oficina del Investigador Especial (OSI) en noviembre de 2020. La OSI es un organismo independiente dentro del departamento del Fiscal General del Commonwealth que trabaja con la Policía Federal Australiana (AFP) para recopilar pruebas de presuntos crímenes de guerra cometidos por las fuerzas australianas en Afganistán. Sin embargo, los desafíos en la gestión del flujo de información de la Investigación Brereton y la naturaleza compleja de las inmunidades aplicables probablemente causarán retrasos significativos en el proceso de justicia penal, y es una de las razones por las cuales Schulz, quien fue arrestado y acusado en marzo de 2023, aún no ha sido llevado a juicio. La información y las pruebas potenciales deben ser liberadas por la Investigación a la OSI, que revisa cualquier prueba inmune antes de filtrar esa información a la AFP, el Fiscal Director de Procesamientos Públicos del Commonwealth y los abogados defensores.
Estos casos son diferentes a lo que vemos en casos de jurisdicción universal en otros países. Esto no es Australia enjuiciando a sus propias tropas por crímenes de guerra. Gran parte de la evidencia será proporcionada por la Fuerza de Defensa Australiana (ADF) y/o puede implicar posibles documentos o información de defensa clasificados. Como resultado, ambos procedimientos están sujetos a la aplicación de la Ley de Información de Seguridad Nacional (Procedimientos Penales y Civiles) de 2004 (Cth) (“Ley NSICCP”). El objetivo de la Ley es “prevenir la divulgación de información en procedimientos penales federales y procedimientos civiles donde la divulgación sea probable que perjudique la seguridad nacional, excepto en la medida en que evitar la divulgación interfiera gravemente con la administración de justicia”. Se necesitarán órdenes, generalmente mediante acuerdo entre las partes y el Commonwealth, para gestionar los procedimientos y regular el acceso a las pruebas sensibles. Llegar a acuerdos lleva mucho tiempo, lo que crea retrasos extensos e impacta directamente en la duración de los procedimientos. Ha habido una fuerte presencia del Commonwealth a lo largo de los procedimientos preliminares en el caso de Schulz, con el Commonwealth vigilando eficazmente las órdenes de consentimiento, interviniendo cada vez que los temas tocan la información de seguridad nacional. Los temas sensibles incluían información sobre las reglas de combate de la ADF, prácticas de combate táctico específicas, detalles de equipos, supervisión y capacidad de fuerzas asociadas, y prácticas operativas estándares de la ADF. Se pusieron a disposición dos tipos de tribunales: un tribunal público que podría cerrarse en ocasiones y un tribunal completamente cerrado, con acceso limitado solo al acusado y a los abogados con autorización de seguridad preaprobada. Los procedimientos se alternaron entre tribunales abiertos y cerrados según fuera necesario.
La Ley NSICCP ha sido ampliamente criticada por centrarse demasiado en proteger la información de seguridad nacional a expensas de la justicia abierta y los derechos a un juicio justo. En los procedimientos de Schulz, los jueces Hamill y Yehia en la Corte Suprema han reconocido la tensión entre dar efecto a la Ley NSICCP y garantizar un juicio expeditivo. Lo que hemos visto hasta ahora en Schulz sugiere que partes significativas de ambos juicios se llevarán a cabo en tribunales cerrados, para los cuales no habrá transcripción ni informes mediáticos disponibles. Esto limitará la capacidad de los juicios para proporcionar un relato completo de lo ocurrido en Afganistán, tanto a nivel nacional como internacional. Dado la limitada información pública disponible sobre otros juicios “secretos” donde la Ley ha impactado en el acceso público, también es difícil imaginar cómo se aplicará la Ley en un juicio por jurado. ¿Se proporcionará información de seguridad nacional al jurado, o se mantendrá alejada de él? ¿Los miembros del jurado requerirán autorización de seguridad?
Incluso con la aplicación de la Ley NSICCP, existe la posibilidad de una solicitud de inmunidad de interés público por parte del Commonwealth. Un reclamo exitoso resultaría en que el Commonwealth pudiera retener el material inmune no solo del público, sino también del tribunal, las partes y el jurado. Esto significa que ninguna de las partes podrá ver o basarse en esa información, lo que tiene obvias implicaciones para el derecho de los acusados a un juicio justo, ya que el material retenido puede ser incriminatorio o exculpatorio. Uno de los objetivos detrás de la introducción de la Ley NSICCP era limitar el alcance de tales reclamos amplios de inmunidad; sin embargo, como acción de derecho consuetudinario, la inmunidad de interés público permanece como una opción junto con la gestión de la información a través de la Ley. Se hicieron varias solicitudes de inmunidad de interés público durante el juicio por difamación de Roberts-Smith. El Commonwealth en Schulz señaló una posible solicitud de inmunidad de interés público durante la audiencia preliminar, pero no está claro si se realizó y se resolvió, ya que todo lo relacionado con esta solicitud se realizó en un tribunal cerrado. Tanto la acusación como la defensa podrían objetar cualquier reclamo de este tipo, señalando el impacto perjudicial para el juicio y la confianza pública que un reclamo exitoso podría tener.
Conclusión
Esto puede ser solo el comienzo de la participación de Australia con el derecho penal internacional a nivel nacional: la OSI ha indicado que otras 10 investigaciones están en curso. Los procedimientos en Schulz hasta ahora ilustran claramente los desafíos de traducir el Estatuto de Roma en la ley australiana, en particular las diferencias entre el marco legal nacional y sus fundamentos de derecho consuetudinario y las normas y prácticas internacionales. Los problemas legales y los largos retrasos muestran que las enjuiciamientos nacionales de los crímenes internacionales generalmente no son fáciles, incluso en Estados bien dotados de recursos, enjuiciando a sus nacionales y donde el Estado controla gran parte de la evidencia. Los desafíos con las enjuiciamientos nacionales dificultan que Australia y otros estados critiquen a la CPI, pero también significa que debemos ser claros sobre cómo medimos el éxito en las enjuiciamientos nacionales. Lo que constituye el éxito no es solo el resultado; Australia no ha “fracasado” si un juicio resulta en una absolución. Más bien, Australia debe demostrar un compromiso genuino con la enjuiciamiento penal, un desempeño de buena fe de su deber de enjuiciar e investigar los crímenes internacionales cometidos por sus fuerzas. Con muchos países europeos llevando a cabo enjuiciamientos de jurisdicción universal con éxito, los casos de Australia representan una oportunidad de aprender de estas experiencias, pero también de explorar los desafíos legales y procesales únicos de los procedimientos por crímenes internacionales en un sistema de derecho consuetudinario.
